關(guān)于不可抗力,你不得不知的小知識

發(fā)布時(shí)間: 2020-07-13 09:16:52點(diǎn)擊:

新型冠狀病毒疫情的爆發(fā),幾乎影響了全球的貿易與項目的施工、運營(yíng),讓大家將目光聚焦到合同的不可抗力條款上。中國企業(yè)既面臨著(zhù)需要主張不可抗力的情形,也面臨著(zhù)被合同相對方主張不可抗力的情形。

不可抗力條款既是矛,亦是盾。當不可抗力情形對自身履行義務(wù)產(chǎn)生障礙時(shí),通過(guò)履行通知義務(wù)、減損義務(wù),可就難以履行合同義務(wù)主張免責;當不可抗力情形對合同相對方履行產(chǎn)生障礙,相對方主張不可抗力時(shí),可審查相對方是否按約定履行相關(guān)義務(wù),從而是否應予免責。小編在此向您提示在合同訂立和訂立后的三個(gè)小知識:

一、 需要注意的三個(gè)小知識

01 不可抗力條款的兩種約定方式

不可抗力條款的約定方式通常有兩種:一種是抽象的概括式,僅對不可抗力情形下定義,一種是在抽象概括式的基礎上,再列舉具體情形。例如在某些協(xié)議中,僅將不可抗力事件形容為“超出控制范圍的障礙,且無(wú)法在訂立合同時(shí)考慮到或避免或克服它及其帶來(lái)的后果”,并未對具體的事件類(lèi)型進(jìn)行說(shuō)明,這便是抽象的概括式。而在某項目的購電協(xié)議中,不可抗力事件被分為了三大類(lèi):政治事件(Political Event)、法律變更事件(Change in Law)與其他不可抗力事件,且詳細地列舉了所涵蓋的各類(lèi)情況,如政治事件包括戰爭、武裝沖突、革命,也包括政治事件為誘因的工人運動(dòng)等;其他不可抗力事件包括自然災害、化學(xué)事件、傳染病以及非政治事件為誘因的工人運動(dòng)等??梢钥闯?,概括式定義相較于列舉具體方式在可預測性方面存在明顯不足,一旦出現界限模糊的情形,便可能發(fā)生爭議。

02 如何理解不可抗力情形不能被合理克服

國際商事活動(dòng)在討論某情形是否構成不可抗力時(shí),往往要求該情形不能被合理克服(could not reasonably have avoided or overcome)。有文章曾討論過(guò)一個(gè)案例:某大豆經(jīng)銷(xiāo)商與某農場(chǎng)簽訂了若干噸大豆的銷(xiāo)售合同, 卻在大豆生長(cháng)期內遭遇了歷史罕見(jiàn)的干旱,盡管農場(chǎng)采取了各種措施,但仍收效甚微,結果造成農場(chǎng)不能履行合同, 雙方因此發(fā)生糾紛。農場(chǎng)以合同履行期內發(fā)生不可抗力為由,要求免除不能履行合同的責任,而經(jīng)銷(xiāo)商則認為,干旱所造成的損失并非不能克服,因為大豆是種類(lèi)物,農場(chǎng)完全可以從市場(chǎng)上購買(mǎi)替代物來(lái)交付買(mǎi)方以履行合同, 這是由契約必須嚴守所決定的[1]。旱災發(fā)生對于經(jīng)銷(xiāo)商而言,當然是無(wú)法克服的。但是,由于大豆是種類(lèi)物,則經(jīng)銷(xiāo)商從市場(chǎng)購買(mǎi)替代物完全可能。要求經(jīng)銷(xiāo)商購買(mǎi)替代物的行為,是履行合同所要求的合理(reasonable)方式。

在另一宗仲裁案件[2]中,原告基于歐盟一項禁令,拒絕向被告供貨。仲裁庭認為盡管該項決議屬于不可抗力,但原告可以將生產(chǎn)基地從西班牙搬至巴西,進(jìn)而從巴西向被告發(fā)貨,該項歐盟決議不意味著(zhù)絕對的履行障礙,由此駁回了原告拒絕供貨的訴求。因此,對不可抗力情形能否被合理克服的理解方式上的區別,將對申訴方的利益產(chǎn)生極大的影響。

[1] 劉凱湘、劉海峽:《論不可抗力》,《法學(xué)研究》2000年第6期,第112頁(yè)

[2]  Granuco S.A.L. v The Food and Agricultural Organization of the United Nations, Permanent Court of Arbitration, Award of 2009

03 通知義務(wù)應如何履行

合同中不可抗力條款通常會(huì )約定,受不可抗力影響的一方應當及時(shí)向相對方發(fā)出通知,包括口頭或者書(shū)面的形式。有的合同會(huì )具體約定需在一定時(shí)間內出具相關(guān)報告,以評估不可抗力可能造成的影響。受影響的一方按約定履行通知義務(wù),是合同的誠實(shí)信用原則所要求的。但是,如何通知才符合合同的要求呢?履行通知義務(wù),是否是主張不可抗力免責的前提條件?

通知義務(wù)如何履行呢?在某案件中,受影響的一方通過(guò)如下方式,獲得了仲裁庭的認可:通過(guò)郵件書(shū)面告知了另一方當前出現的旱災、該災害將導致項目中止,并且詳細描述了對項目造成的影響,因此其屬于實(shí)質(zhì)的通知(good notice)。

未履行通知義務(wù),是否不得主張不可抗力條款中的相關(guān)權利呢?關(guān)于通知義務(wù)的履行,需注意以下兩點(diǎn):(1)主張未履行通知義務(wù)因此不得主張不可抗力的一方,對于有關(guān)情形構成不可抗力是否實(shí)際知曉;(2)若合同未約定通知義務(wù)為主張不可抗力的前提條件,即使未在合同約定的時(shí)間內履行通知義務(wù),也不得剝奪其援引不可抗力的權利。

二、 小編建議

通過(guò)對不可抗力的簡(jiǎn)要介紹,可以看到在合同訂立時(shí)如何約定不可抗力條款,在合同訂立后,發(fā)生不可抗力情形時(shí)如何主張,都大有學(xué)問(wèn)。針對上文提及的三個(gè)知識點(diǎn),小編向您提供三點(diǎn)建議:

1.對不可抗力的定義盡量采取概括式定義加列舉具體情形的方式

合同雙方之所以約定不可抗力條款,是為了當發(fā)生不可抗力情形時(shí),可以最大程度地幫助受影響的合同一方,提出不可抗力的抗辯。通過(guò)明確地約定具體情形,可以讓受影響的合同方更容易對履行障礙提出抗辯。另外,為了增加不可抗力條款的靈活性,通常在列舉具體情形時(shí)可采取“包括但不限于上述情形”的表述,以擴大不可抗力情形適用的范圍。

2.關(guān)注不可抗力情形發(fā)生后是否屬于“不能合理克服”

國際商事交往中,切莫盲目認為一旦發(fā)生履行障礙,即可援引不可抗力條款,主張免責。所謂“不能合理克服”,需要根據具體情形進(jìn)行判斷。商事交往既關(guān)注合同嚴守,同時(shí)也要求符合經(jīng)濟和效率。如上文所舉案例,雖然大豆是種類(lèi)物,農場(chǎng)可以從市場(chǎng)上購買(mǎi),但若購買(mǎi)替代物的成本過(guò)高,甚至會(huì )對農場(chǎng)自身經(jīng)營(yíng)造成重大不利影響,則此時(shí)該情形雖然能克服,但不屬于合理的范疇,農場(chǎng)可以據此主張免責。

3.關(guān)注通知義務(wù)的實(shí)質(zhì)履行

通知義務(wù)的履行,對于主張免責尤為重要。在一些大型的項目的合同中,不僅要求評估不可抗力情形對項目當前的影響,更要求出具報告,對項目的復工、復產(chǎn)所需的成本進(jìn)行預估。若該項目未竣工,會(huì )要求對項目工期進(jìn)行預估。對于該類(lèi)問(wèn)題的糾紛,通常需要法庭或仲裁機構等專(zhuān)業(yè)機構進(jìn)行分析判斷。歐美法系為判例法系,一旦發(fā)生不可抗力情形,需一方面關(guān)注合同對通知義務(wù)的約定,同時(shí)聯(lián)系一些典型案例中的相似情況及后續判決,以確保通知義務(wù)已實(shí)質(zhì)履行,避免出現被索賠高額違約金的情況。

通過(guò)此次新冠疫情,應當注意到,貿易往來(lái)、項目建設和運營(yíng)隨時(shí)都可能遭遇難以預料的履行障礙。小編建議您做好全方位風(fēng)險防范,筑牢風(fēng)險意識,不能盲目主張不可抗力或履約不能,充分了解如何適用合同中的不可抗力條款,保障自己的合法權利。同時(shí),也提醒注意識別合同相對方主張不可抗力免責的合理性,避免相對方借不可抗力條款進(jìn)行不合理的免責。

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